Le Règlement fédéral sur les acquisitions ( » FAR « ) définit  » ordonnance de modification  » comme  » une ordonnance écrite, signée par l’agent de négociation des contrats, enjoignant à l’entrepreneur d’apporter une modification que la clause de modification autorise l’agent de négociation des contrats à ordonner sans le consentement de l’entrepreneur. »LOIN 2.101. La question est de savoir quels types de changements sont autorisés par la clause de modification? La réponse se trouve dans la clause de modification et la jurisprudence. La réponse simple est la suivante: seuls des types de modifications limités, et généralement, les termes et conditions du contrat ne peuvent pas être modifiés par un ordre de modification. Et en particulier, les modes de paiement ou les montants ne peuvent pas être modifiés, comme l’a démontré un cas récent. CH2M- GT Idaho, LLC, LCSA 3876, sept. 7, 2017.
FAR 52.243-1, Modifications – Prix fixe (AOÛT 1987), stipule que

L’Agent de négociation des contrats peut, en tout temps, par ordonnance écrite et sans préavis aux cautions, le cas échéant, apporter des modifications dans le cadre de la portée générale du présent contrat à l’un ou plusieurs des éléments suivants :
(1) Dessins, dessins ou spécifications lorsque les fournitures à fournir doivent être fabriquées spécialement pour le gouvernement conformément aux dessins, dessins ou spécifications.
(2) Méthode d’expédition ou d’emballage.
(3) Lieu de livraison….

FAR 52.243-2, Changements – Remboursement des coûts contient un libellé similaire, tandis que FAR 52.243-3, Changements – Heure et matériaux permet des changements dans les trois mêmes éléments plus: (1) Description des services à exécuter; (2) Heure de la prestation (c.-à-d. heures de la journée, jours de la semaine, etc.); (3) Lieu d’exécution des services; et (4) Montant des biens meublés par le gouvernement. FAR 52.243-4, Modifications pour les contrats de construction à prix fixe, autorise des modifications dans (1) les spécifications (y compris les dessins et les dessins); (2) la méthode ou le mode d’exécution des travaux; (3) les biens ou services fournis par l’État; ou (4) Diriger l’accélération de l’exécution des travaux; et (5) Le montant des biens fournis par l’État.

Comme vous pouvez le voir dans le résumé succinct des mots clés des diverses clauses de modification, un agent de négociation des contrats est contraint et ne peut pas ordonner de changements dans des éléments tels que les conditions de paiement, les garanties ou d’autres conditions non énoncées dans la clause de modification. (Bien entendu, toute modification dans le cadre du contrat, y compris une modification des conditions de paiement ou d’autres conditions, peut être effectuée au moyen d’un ordre de modification bilatéral, accepté par le contractant.)

Dans CH2M-WG Idaho, LLC, LCSA 3876, Sept. Le 7 janvier 2017, la Commission a examiné l’ordonnance de modification d’un agent de négociation des contrats qui rajustait les paiements entre le travail visé et le travail non visé figurant dans le contrat. Cet ordre de modification a ajusté les frais finaux de l’entrepreneur dans un contrat de remboursement des coûts. La Commission a conclu que l’agent de négociation des contrats de l’agence n’avait pas le droit de modifier unilatéralement le contrat pour réviser ce mode de paiement. Plusieurs raisons et cas ont été cités:

  • Ce type de changement n’impliquait pas de changement de la portée générale du contrat et des services exécutés, du moment de l’exécution ou du lieu de l’exécution. Ce changement unilatéral a eu une incidence sur les dispositions de paiement du contrat, qui ne font pas partie de la portée générale des travaux prévus par le contrat. (Ce changement était « au-delà de la portée générale et ne peut être considéré comme ayant été envisagé de manière juste et raisonnable par les parties au moment de la conclusion du contrat. »)
  • Une jurisprudence de longue date établit qu’une agence n’a pas le droit de modifier unilatéralement les termes et conditions d’un contrat, y compris les conditions de paiement. BF Carvin Const. Co., VABCA 3224, 92-1 BCA ¶24481; Welbilt Const. Inc., GSBCA 2530, 68-1 BCA ¶ 7031. (Le gouvernement n’a aucune raison de retenir le paiement du prix total d’un contrat et ne peut modifier unilatéralement les dispositions relatives au paiement au moyen de la clause des modifications)
  • Un agent de négociation des contrats administrant un contrat à frais majorés ne peut pas réduire unilatéralement le financement à un niveau inférieur au total des coûts engagés une fois le rendement terminé, ce qui crée un dépassement de coûts. TEM Assoc, Inc., DOTBCA 2556, 93-2 BCA ¶25759.
  • L’ASBCA a précisé que même si le gouvernement peut ordonner unilatéralement des modifications à certaines dispositions contractuelles, lorsque la durée particulière du contrat que le gouvernement souhaite modifier est omise de la liste de la clause de modification, le gouvernement n’a pas le droit de modifier la durée unilatéralement et toute modification doit être bilatérale. États côtiers Petr. Co., ASBCA 31059, 88-1 BCA ¶ 20468 (la clause de modification n’autorise pas de modification de la garantie).

Les plats à emporter: Un agent de négociation des contrats peut émettre une ordonnance de modification unilatérale, mais seulement pour les choses énoncées dans la clause de modification du contrat. Si le gouvernement souhaite changer d’autres choses (p. ex. paiements, méthodes de paiement, garanties), l’entrepreneur peut refuser d’effectuer cette modification et aviser l’agent de négociation des contrats que l’ordre de modification viole le FAR et la jurisprudence pertinente. Par ailleurs, un agent de négociation des contrats peut modifier tout ce qui relève de la portée du contrat au moyen d’une ordonnance de modification bilatérale convenue par l’entrepreneur, à condition que les exigences de la Loi sur la concurrence dans les marchés ( » ICCA « ) soient respectées.

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